Nyhetsbrev september 2020: Offentlig upphandling – Kan man väcka talan mot sig själv?

Det är numera vedertaget att den svenska staten utgör ett enda rättssubjekt. Staten är alltså en (1) juridisk person, medan de statliga myndigheter som i olika sammanhang representerar staten inte utgör några egna rättssubjekt. Vad dessa myndigheter gör, gör de för statens räkning. Kan då två företrädare (här, myndigheter) för en och samma juridiska person (här, staten) vara motparter i en rättegång och alltså tvista med sig själv inför domstol? Ja, i vart fall i överprövningsmål enligt LOU är det möjligt enligt kammarrätten i Stockholm.

I det aktuella fallet (KST mål nr 8119-19) hade Umeå universitet lämnat anbud i en uppdragsupphandling som genomfördes av Socialstyrelsen. Kontraktet tilldelades annan anbudsgivare och Umeå universitet ansökte om överprövning av upphandlingen. Socialstyrelsen yrkade i första hand att universitetets ansökan skulle avvisas, bland annat eftersom både styrelsen och universitetet var delar av samma juridiska person och därför inte kunde uppträda som varandras motparter i en rättslig process. Utgångspunkterna var klara såtillvida, att varken Socialstyrelsen eller Umeå universitet är någon juridisk person samt att var och en av myndigheterna är representant för en och samma juridiska person, nämligen svenska staten. Förvaltningsrätten gick på Socialstyrelsens linje med hänvisning i huvudsak till (a) att en anskaffning mellan två statliga myndigheter inte kan utgöra ett offentligt kontrakt i unionsrättens mening, eftersom myndigheterna inte är självständiga rättssubjekt, och (b) att representanter för ett och samma rättssubjekt inte kan föra en inbördes motstridig domstolstalan för samma rättssubjekts räkning.

Sedan universitetet överklagat, kom kammarrätten till motsatt slutsats men efter ett ha valt ett annat angreppssätt på frågeställningen. I korthet konstaterade kammarrätten helt sonika att det av EU-direktiv och LOU följer att var och en som kan betraktas som ”leverantör” och kan tillhandahålla varor eller tjänster på den aktuella marknaden har rätt att få en ansökan om överprövning upptagen till prövning i sak – alldeles oavsett huruvida det slutdokument som skulle bli resultatet av upphandlingen skulle kunna betraktas som ett upphandlingskontrakt. Kammarrätten förefaller sålunda smita förbi frågan om vilken betydelse det har att universitetet inte är en juridisk person. Mer pikant blir det vid en närmare studie av kammarrättens domskäl, i vilka det framhålls att man kan vara ”leverantör” i LOU:s mening oavsett vilken juridisk form man valt för verksamheten, något som exemplifieras med bland annat filialer. Detta kan knappast uppfattas på annat sätt än att domstolen anser, att en upphandlande enhet eller myndighet, som är ett aktiebolag, skulle få tvingas finna sig i inte bara att få in anbud från sig själv genom filialen, utan också att få genomlida en rättegång som man genom filialen väckt mot sig själv. (En filial är ju inte heller en juridisk person utan i princip bara ett avdelningskontor inom aktiebolaget.) Tillspetsat? Kanske, men kammarrättens egen jämförelse med aktiebolagets filial blottlägger effektivt det problematiska i att låta staten avtala med och processa mot sig själv. Jämförelsen är i grunden fullt relevant vad gäller möjligheten att vara part i avtal eller rättegång. Det är knappast en överdrift att säga, att vi här står inför en förnuftsmässig utmaning.

Socialstyrelsen har överklagat domen. Tack och lov.

För övrigt anser vi…

• att förvaltningsdomstolarnas långa handläggningstider är en stor riskfaktor vid genomförandet av offentliga upphandlingar; och
• att den svenska lagstiftaren bör förenkla reglerna för upphandlingar under EU:s tröskelvärden.

Några av oss som arbetar med offentlig upphandling

Varmt välkomna att höra av er till någon av oss om ni har några frågor!